“宽严相济”已经成为当下我国刑事司法活动中的刑事司法政策。无论是最高人民法院有关在刑事司法活动中贯彻宽严相济刑事政策的要求，还是最高人民检察院年内下发的“三个文件”，都已经将宽严相济的刑事司法政策的贯彻作为和谐社会语境下的一项执法准则。在此情境下研究刑事诉讼法的再修改，自应重视此一政策的现实指导意义。为此，笔者试从刑事政策法律化的维度入手浅述管见，求教方家。

　　一、宽严相济刑事司法政策的内涵

　　“宽严相济”语源最早来源于《左传　昭公二十年》之“宽猛相济”，从语义学上的分析，宽严相济的“宽”是指宽大、宽缓和宽容，具体表现为非犯罪化、非监禁化、非司法化；宽严相济的“严”，是指严格、严厉和严肃。宽严相济的“济”，具有以下三层含义：一是救济，即所谓以宽济严、以严济宽。刑罚的宽与严是相对而言的，没有宽则没有严，没有严也就没有宽。因此，应以宽济严，也就是通过宽以体现严；以严济宽，也就是通过严以体现宽。二是协调，即所谓宽严有度、宽严审势。宽严有度是指保持宽严之间的平衡。宽严审势是指宽严的比例、比重不是一成不变的，而应当根据一定的形势及时进行调整，做到因时而宜，因地而宜，因罪而宜。对于重罪，一般而言应当从重处罚。对于轻罪，一般而言应当从轻处罚。此外，对于惯犯、累犯以及亡命之徒，应当重刑惩处。对于偶犯、初犯，应当从轻发落。尤其对于青少年犯罪，应当坚持“教育、感化、挽救”的方针，最大限度地予以宽缓处理。三是结合，即所谓宽中有严、严中有宽。[①]

　　宽严相济的刑事司法政策是我国几千年来治国智慧的经验总结，是构建和谐社会的重要手段之一。同时宽严相济刑事司法政策中还包含的刑事科学思想，它是社会对犯罪的反应理性化的表现。

　　二、宽严相济刑事司法政策在刑事诉讼指导思想中的体现

　　1、在刑事诉讼法的再修改中体现宽严相济的刑事政策是构建社会主义和谐社会的需要

　　构建和谐社会已经成为我国的政治目标。但和谐社会并不是一个没有矛盾和纠纷的社会，更不是一个没有犯罪的社会。和谐社会要求在一个社会，矛盾和纠纷能够得到及时的调解，犯罪能够得到有效的控制，以最大限度地平息和化解矛盾，遏制、预防和减少犯罪。而法律就是各种社会关系的调节器，各类社会矛盾的化解器。刑事诉讼，则是控制犯罪的一种重要方式。因此，只有实行宽严相济的刑事政策，对刑事犯罪区别对待，做到既要有力打击和震慑犯罪，维护法制的严肃性，又要尽可能减少社会对抗，化消极因素为积极因素，实现法律效果和社会效果的统一。贯彻宽严相济的刑事政策，一方面，必须坚持“严打”方针不动摇，对严重刑事犯罪依法严厉打击，在稳准狠上和及时性上全面体现这一方针；另一方面，要充分重视依法从宽的一面，对轻微违法犯罪人员，对失足青少年，要继续坚持教育、感化、挽救方针，尽可能给他们改过自新的机会。要实现这一方针，必然要求与之相适应的刑事诉讼程序法律。

　　2、刑事诉讼目的和价值取向的变革要求在刑事诉讼法的再修改中贯彻宽严相济的刑事政策

　　“当前我国正在进行这一场深刻的社会转型，即由计划经济体制向市场经济体制，从政治国家的一元结构向政治国家与市民社会二元分立的社会结构转型”[②]，在此背景下，刑事诉讼的目的也由原来单纯的打击犯罪，维护人民民主专政的政权转变为控制犯罪与保障人权相统一。刑事诉讼的价值取向也由过去的重实体，轻程序，重打击，轻保护转变为实体与程序并重，保护与打击并重。这些观念已经在1996年刑事诉讼法的修改中有所体现，但由于当时人们的认识水平所限，理论研究的准备不足，尤其是长期以来形成的对刑事犯罪单纯强调从重从快的严打方针，使一些具体的刑事诉讼制度没有完全贯彻这些观念。当前随着时代的发展，社会的进步和社会主义法治建设的不断深化，人权观念和刑罚二元目的论不断深入人心，这些都迫切要求在刑事诉讼中体现出对刑事犯罪实行刑罚个别化和区别对待的刑事政策，因此，在刑事诉讼法的再修改过程中必须贯彻宽严相济的刑事政策。

　　3、在刑事诉讼中贯彻宽严相济刑事政策是实现公平与正义的重要途径

　　公正是法律的核心价值目标，在刑法适用中实现公正最重要的体现是正确适用刑法，做到法律面前人人平等，罪责刑相适应，罚当其罪，真正体现宽严相济。但是，“徒善不能以为政，徒法不足以自行”，刑法的适用离不开一套科学公正的程序法。因此，在刑事诉讼中贯彻宽严相济的刑事政策也是实现公平正义的重要条件和途径。

　　三、宽严相济刑事政策在刑事诉讼程序设计中的具体实现

　　1、按照轻速重缓的原则，对不同案件在诉讼程序上进行繁简分流

　　在保证公正的前提下提高诉讼效率是现代刑事诉讼的要求。司法资源是有限的，实行繁简分流、简化诉讼程序，是当今世界刑事诉讼活动的又一重要潮流，无论是美国的辩诉交易、德国的处罚令程序和速审程序、日本与意大利等国的简易审判制度，都反映出对简单轻微案件的“急急”处理精神，即对于应当迅速处理的案件要迅速作出决定，忌久拖不决。这一点在我国现阶段也体现得十分突出，近年来，由于社会转型及改革逐步进入攻坚阶段，一些积聚多年的矛盾逐步显现，犯罪数量呈现逐年攀升的趋势。司法机关案多人少的矛盾越来越突出。迫于这种现实压力，我国各级司法机关努力探索繁简分流、简化诉讼程序的方式方法，如最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪”案件的若干意见(试行)》，就是为了有效解决当前司法资源稀缺的重要举措，实践中已经取得了良好的效果。通过司法实践，人们发现，大量可以适用普通程序审理的“被告人认罪”案件，也完全可以用现行的简易程序进行审理，其过程与结果没有任何问题。而现行的简易程序只适用于自诉案件和依法判处三年以下有期徒刑的案件，这一标准显然已经不适应形势的需要。为此，在刑事诉讼法的再修改过程中，完全可以在吸收普通程序审理“被告人认罪”案件经验的基础上，适当扩大简易程序的适用范围，对于事实、证据没有问题且自认的案件，在保障各方权利的条件下适用简易程序。此外，鉴于适用普通程序审理“被告人认罪案件”程序的合理性，可以在刑事诉讼法再修改中予以立法确立。

　　另一方面，对于一些严重刑事犯罪案件，则应体现程序正义原则，设计出严格的司法诉讼程序。比如对于可能判处死刑的案件，在提高案件质量的同时限制死刑数量，是目前我国贯彻宽严相济刑事政策的重要环节。在目前刑法尚未修改的情况下，限制死刑将主要通过程序法和证据法的路径实施。最高法院依法收回死刑复核权，统一审查和适用死刑，是目前限制死刑最重要的举措。据了解，自2007 年初最高法院收回复核权，从根本上改变死刑案件二审程序与复核程序合一的弊端以来，已经初步实现了限制死刑数量提高死刑质量及统一死刑适用标准的改革目的。因此，有必要在刑事诉讼法的再修改过程中对死刑案件的二审程序及死刑复核程序作出明确具体的规定，以此实现对死刑案件质量及死刑适用严格把关。同时，相应的侦查、起诉、一审程序及证据资格的要求和证明标准也做出进一步严格的规定，从而切实保证死刑案件质量。通过这些程序性措施，为处理最严重刑事犯罪实现宽严相济的刑事政策提供制度保障。

　　2、 贯彻比例原则，构建保障型刑事强制措施制度

　　宽严相济刑事政策应当贯穿于整个刑事诉讼始终，其中比例原则是其最典型的体现。比例原则的基本内涵是要求国家立法、行政和司法等机关在实现其法定职能过程中，如果出于国家、社会利益而不得不对公民个人权利加以限制的话，要尽可能选择对公民个人权利损害最小的方式，并且其行为可能对公民个人权利造成的损害不得大于该行为可能保护的国家、社会利益。易言之，比例原则要求国家在保护公民权利与保护国家、社会利益之间保持一种合理的比例和平衡关系[③]。比例原则是现代公法一项非常重要的原则，被誉为公法的“帝王条款”。在刑事诉讼中，比例原则的确立对于合理划分国家权力与公民个人权利的界限，防范国家权力滥用，保护公民个人权利具有非常重要的意义[④]。在刑事诉讼立法和司法中贯彻宽严相济刑事政策，实际上就是要求落实比例原则。

　　从本质上看，刑事强制措施是以程序保障为目的的实体权利的干预措施。按照宽严相济刑事政策的基本精神，在诉讼程序没有出现障碍的情形之下，刑事强制措施不能被发动。我国目前司法实践中的刑事强制措施运作却是以单纯的追诉利益实现为目的，往往对被处分人不加以区分，一律适用较为严厉的羁押性措施，忽视对被犯罪嫌疑人的权利保障。可以说,这种单纯围绕追诉目的所实施的强制措施在根本上有悖于宽严相济刑事政策。因此，在刑事诉讼法的再修改过程中，必须实现由追诉性强制措施向保障型刑事强制措施的转变。

　　首先，按照比例原则构建多层次的刑事强制措施体系。具体就羁押性强制措施而言，应当将逮捕、拘留与羁押分开，设立独立的羁押制度。对于非羁押性强制措施而言，应当保留监视居住，以体现非羁押措施内部的层次性。其次，对逮捕的适用条件进行重新界定。法律在对证据要件具体化的同时，尤其应从犯罪主体、主观恶性、法定刑、认罪态度、有无从轻情节、有无可能妨害诉讼秩序等方面对“有逮捕必要”条件进行细化,对于逮捕的刑罚要件,基于诉讼认识的规律性，应当将目前的“可能判处徒刑以上刑罚”修改为“可能判处三年有期徒刑以上刑罚”。再次,应明确逮捕后的羁押期限，对于轻罪案件被告人的羁押期限不得超过三个月。最后，对于监视居住、取保候审制度的适用条件和方式应当加以完善，规定如果犯罪嫌疑人、被告人没有固定的住所，公安司法机关应当将其置于专门建立的取保候审、监视居住场所。

　　3、引入协商性司法理念，建立有中国特色的诉辩交易制度

　　刑事程序以控诉方与被告方的诉讼对抗为程序展开的条件，这种对抗体现了刑事诉讼的特点。然而，在理性的司法程序中，控诉方与被告方也可以采取特定的非对抗的方式实现某种“合意”，从而使案件得到处理，这就要求将对话与协商的因素引入刑事程序。这种协商性司法方式，在现代社会协商与对话制度充分发展的情况下，具有很好的社会基础，同时从实现刑事政策的角度看有重要的应用价值，因此而为各国普遍采用[⑤]。

　　2002年4月牡丹江铁路中级法院以协商性司法即辩诉交易的方式处理了一起故意伤害案件，由此引起在中国刑事诉讼中是否应容纳辩诉交易的一场讨论。反对者有从伦理原则出发，认为“正义无价，何能交易”；有从现实状况考虑，认为中国司法人员状况不佳，协商中免不了个人利益，因此将其引入司法将进一步加剧司法腐败。赞成者则认为，“正义是有代价的”，这是司法的“道德成本”；制度设置不能“因噎废食”，腐败问题可以采用一定的措施予以防治，例如，可以严格限制协商和国家做出让步的内容与限度，同时采取一定的监督措施[⑥]。

　　应当说，协商性司法在现代刑事司法实际上是不可避免的，问题只是在于是否将其制度化。这是因为在现代刑事司法中，被告人的主体地位得到确认，他依法享有不被肉体和精神强制获取有罪供述的权利，但被告人如果是被追诉行为的实施者，又因其是最了解案件情况而成为最重要的证据来源，在被告享有最低限度的不受强制保障的情况下，为争取被告认罪，为获取证据信息，在一定情况下，除了其他的司法手段与策略外，将不可避免地采用协商性司法方法。可以说，这是现代各国刑事司法的通例，而差别只是范围、程度、具体实现方式包括制度化的情况有不同。我国长期实行“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策，实际上为这种协商创造了重要的制度性前提。现行的最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪”案件的若干意见(试行)》规定对于自愿认罪的被告人可以酌情从轻处罚也在一定程度上体现了诉辩协商。

　　既然控辩协商因符合现实司法需要而不可避免，我们就不应当视而不见在制度上不予承认，因为这会形成司法行为的不规范而不符合法治原则。不过，考虑到辩诉协商可能产生的负面影响，应当限制协商的范围、方式同时设置有效的监督。如就协商范围而言，主要应限于量刑上的协商，对被告予以从轻、减轻，甚至免除处罚，但有关法律和司法解释应当限制从轻的条件与幅度。对于犯罪性质及罪数问题，原则上不允许协商。在此基础上，要求协商的过程与内容采用可监督可检查可被相关方提出异议的方式进行，同时在侦检机关内部设置监督审批程序，并接受法院的司法审查。

　　4、引入恢复性司法理念，建立刑事和解制度

　　寻求被害人与犯罪人人权的共同保障，实现“所有人的正义”，是世界范围内各国人权保障的共同走向。构建和谐社会的一个重要方面，就是以人为本，合理化解矛盾，缓合冲突。为了实现被害人与被告人人权的双重保护，许多国家推行了“恢复性司法”制度，通过促成冲突双方的和解，达到犯罪矫正、回归社会和平复被害人伤害的目的。

　　根据2002年4月联合国预防犯罪和刑事司法委员会第11届会议在维也纳通过《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》的决议草案，所谓恢复性司法程序，是指在调解人帮助下，受害人和罪犯及酌情包括受犯罪影响的任何其他个人或社会成员，共同积极参与解决由犯罪造成的问题的程序的总称。恢复性司法是一种关注被害人遭受的损失的恢复程序、强调犯罪人对其造成的损害承担责任、重建社区和平的犯罪反应方式。恢复性司法的理念基础是对报应性正义取而代之的恢复性正义的理念[⑦]。

　　就我国而言，恢复性司法理念符合调解解决纠纷，追求人与人之间和谐相处的传统法律文化。在市民社会的发育逐渐成熟，国家与社会的逐步分离过程中，政府权力应当界定自己的边界，逐步发挥社会机制中多元主体的自治功能。实践证明，国家追诉、惩治犯罪是必需的，但并非所有犯罪都予以刑罚处罚、将所有罪犯都关进监狱才会产生好的社会效果；对于某些情节轻微，危害不大的犯罪，采用其他处理方式会取得更好的效果，更有利于维护社会长久稳定。从修复社会关系和维护社会长久稳定的角度考虑，在我国刑事诉讼中贯彻宽严相济的刑事政策，逐步构建与恢复性司法理念相契合的诉讼制度是十分必要的。

　　刑事和解是随着“恢复性司法”理念的提倡，出现在各国的刑事诉讼体系中的一种通过恢复性程序实现恢复性结果的犯罪处理方法。我国现行刑事诉讼制度中已有刑事和解方面的规定，如《刑事诉讼法》第172条规定，自诉案件在法院宣判前当事人之间可以和解。对于公诉案件，我国各地司法机关在近年来的实践中也作了积极的探索，如上海、浙江等地的检察机关均出台政策，对一些轻伤害案件在当事人双方就民事赔偿问题达成和解协议的情况下，不再追究犯罪嫌疑人的刑事责任。这些措施，取得了良好的社会效果。因此，有必要在刑事诉讼法的再修改过程中总结实践经验，对刑事和解问题做出具体的规定。

　　5、贯彻起诉便宜原则，体现“轻轻缓缓”的精神，扩大不起诉适用范围，建立暂缓起诉制度

　　根据公诉机关对具体刑事案件决定是否起诉时有无自由裁量权的不同，刑事诉讼立法实践和理论学说有起诉法定主义和起诉便宜主义之别。凡是认为有足够的证据证明有犯罪事实，且具备起诉条件，公诉机关必须起诉的，称为起诉法定主义。反之，凡是认为有足够的证据证明确有犯罪事实，且具备起诉条件，但公诉机关斟酌各种情形，认为不需要处罚时，可以裁量决定不起诉的，称为起诉便宜主义[⑧]。比较而言，起诉法定主义有利于防止检察官滥用起诉权随意决定不起诉，有利于规范执法行为，减少起诉环节执法的随意性和“关系案”、“人情案”的发生。但因公诉机关缺乏裁量不起诉的权力，显得过于机械，也不利于区别犯罪和犯罪人的不同情况，给予更加适当的处理，尤其是对于一些情节较轻、危害不大的犯罪行为，不分具体情况一概起诉定罪处刑更不利于犯罪人的改造。所以，从本世纪初刑罚的目的刑理论取代报应刑理论以来，起诉便宜主义逐渐被国际社会广泛承认，目前已有很多国家都赋予公诉机关一定的自由裁量权。

　　从各国的刑事立法及司法实践来看，公共利益衡量是运用起诉便宜原则的基本准则。公共利益本身是一个含义宽泛而抽象的概念，指的是作为整体的社会公众所共同享有和期待的权益和福利。具体到刑事诉讼中，公共利益作为指导公诉工作的一项标准，是指公诉机关在刑事公诉权时必须符合社会公众的整体利益和最大多数人的普遍期待[⑨]。由此可见，法律赋予公诉机关起诉裁量权及公诉机关如何正确行使起诉裁量权本质上是一个刑事政策问题，即检察机关刑事公诉政策的指导来行使起诉自由裁量权，从而实现社会公共利益的最大化。现阶段构建社会主义和谐社会已成为我国的重要政治目标，最大限度的化消极因素为积极因素，通过司法工作平息化解矛盾是实现公共利益的重要手段。因此，在刑事诉讼中也迫切需要贯彻宽严相济的刑事政策，赋予检察机关更大的起诉自由裁量权。

　　我国现行刑事诉讼法中已经对检察机关的自由裁量权作了规定。《刑事诉讼法》第142条规定，对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，人民检察院可以做出不起诉决定。但该条“将‘犯罪情节轻微’作为‘不需要判处刑罚’和‘免除刑罚’的共同条件，事实上将我国检察机关的不起诉裁量权限定在了极小的范围内，难以满足司法实践的要求。……实际上，在司法实践中这种不起诉的比例相当小，几乎没有发挥出其所具有的刑事政策功能。”[⑩]。这显然与设定不起诉权时的立法精神不符。根据现实刑事公诉政策的需要，可以从以下思路考虑扩大不起诉的范围：(1)提高不起诉适用的最高刑期。改革当前微罪不起诉的适用条件，规定对于可能判处五年至七年以下有期徒刑、拘役或者管制的诸如轻伤、过失、无被害人等犯罪，可以作不起诉处理。 (2)对刑法中有免除处罚情节的，在综合考量其人身危险性和行为社会危害性的基础上决定不起诉，如犯罪情节较轻，犯罪后自首的；犯罪后有重大立功表现的，防卫过当等等。(3)对于需要特殊考虑的犯罪较轻的犯罪人，可以不起诉，如未成年人、年老体弱没有再犯罪能力的人等，但必须进行严格的确认或鉴定。(4)规定污点证人不起诉制度。针对一些严重犯罪，基于刑事公诉政策的考虑，可以对共同犯罪人在检举并提供严重犯罪证据的条件下不起诉。如《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第26条便规定了污点证人的不起诉问题。因而，从公众利益出发，我国应当在刑事诉讼法中规定相应的污点证人不起诉制度。(5)借鉴德国刑事诉讼法典中有关规定，对于如果起诉可能造成损害国家利益或者其他重大公众利益的案件可以作出不起诉决定。

　　除此以外，为了在公诉环节最大限度地贯彻宽严相济的刑事政策，还应该体现“缓缓”的精神，增设“暂缓起诉”制度。暂缓起诉或暂缓不起诉、缓期起诉、缓予起诉、缓起诉，都是指检察机关对于应当依法起诉的案件，考虑到“犯人的性格、年龄和处境，以及犯罪的情节和犯罪后的情况”，如果不提起公诉更加有利于矫正犯罪人时，作出暂时不提起公诉的决定，而对于受到缓期起诉处分的人采取“保护观察”等有关“保护更生”的积极措施，并根据考察结果再行作出是否起诉的决定[11]。暂缓起诉是检察机关运用刑事公诉政策、发挥自由裁量权的又一重要手段，它“一是有利于彻底贯彻刑罚个别化和区别对待、‘轻轻重重’的刑事政策，使犯罪嫌疑人早日回归社会；二是有利于缓解犯罪高涨和司法资源紧缺的矛盾，节约司法资源，实现诉讼经济；三是有利于被害人在物质方面得到补偿，使被侵害的权益得到修复”[12]。我们在刑事诉讼法的再修改过程中应对暂缓起诉作出具体的制度设计，使其发挥刑事公诉政策应有的作用。

　　6、对未成年人犯罪案件体现从宽从轻政策，建立未成年人犯罪特别诉讼程序

　　未成年人犯罪问题已经成为一个国际广泛关注的问题。对未成年人违法犯罪，应当坚持教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则，因此，追究未成年人刑事责任坚持宽严相济适当从宽，是宽严相济政策的一个重要组成部分。

　　为贯彻实施对未成年人犯罪的宽严相济政策，需要专门设置未成年人案件的诉讼程序。最高人民法院和最高人民检察院已经对未成年人犯罪案件的审理程序作出了一些司法解释，各级司法机关在实践中也对办理未成年人犯罪案件积累了一定的经验。在刑事诉讼法的再修改过程中，应当认真总结实践经验，将设置这一程序作为完善我国刑事诉讼制度的一项内容。未成年人案件诉讼程序的设置，应当根据未成年人的身心尚待发育的特点，采取一些特殊的保护性诉讼措施。例如，对未成年人案件的起诉和审判，应当由熟悉未成年人身心特点的检察、审判人员进行；讯问未成年人时应当通知其法定代理人或有关单位的代表到场；严格限制对未成年人适用羁押性强制措施，尽量避免未成年人与成年犯罪人同室关押，对于有监护人的未成年人要尽量不关押；对于初犯、偶犯、犯罪情节较轻的未成年犯罪人在处理上以不起诉或暂缓起诉为原则，起诉为例外；对未成年人案件的审判环境与审判形式的设置，应有别于普通案件而更能体现教育、感化、挽救的方针；法院处理未成年人案件，应就未成年人的性格、家庭、社会经历与交往、个人表现以及犯罪前后的情况等进行适当调查，以更有利于贯彻刑罚个别化的要求。

　　注释：

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　　[①]　陈兴良：《宽严相济，构建和谐社会的刑事法律回应》，载《检察日报》2007年4月24日第八版。

　　[②] 陈兴良著：《刑法理念导读》，法律出版社2003年版，第110页。

　　[③]　杨雄：《宽严相济刑事政策与刑事强制措施运作模式的转变》，载《法学论坛》2007年5月第3期。

　　[④]　陈光中：《〈刑事诉讼法修改专家建议稿〉重点问题概述》，载《人民检察》2006年11月（上）。

　　[⑤]　陈光中编著：《辩诉交易在中国》，中国检察出版社2003年版。

　　[⑥]　《关于在我国实行辩诉交易制度的笔谈》，载《政法论坛》2002年第6期。

　　[⑦] 宋英辉、许身健：《恢复性司法程序之思考》，中国民商法律网。

　　[⑧]　徐静村主编：《刑事诉讼法学（上）》，法律出版社1999年版，第266页。

　　[⑨]　林劲松：《起诉便宜原则中的公共利益衡量》，载徐静村主编《21世纪中国刑事程序改革研究》，法律出版社2003年版。

　　[⑩]　孙文红，王振峰：“刑事政策视野中的司法理念”，载《政法论坛》2005年第23卷(总124期)。

　　[11]　[日]松尾浩也著：《日本刑事诉讼法(上卷)》，丁相顺译，金光旭校，中国人民大学出版社2005年8月版，第177页。

　　[12]　朱孝清：《诉讼法修改中若干问题的意见》，载《人民检察》2005年第21期(总第464期)。