腐败犯罪[1]对一个国家的政治、经济制度和社会机体的危害是不言而喻的，没有任何国家不反腐败。联合国大会于2003年10月31日审议通过的《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）是迄今为止第一个关于治理腐败犯罪的最完整、最全面而又具有广泛性、创新性的国际公约。[2]《公约》全文共71条，约5万字，其中既含有许多实体法内容，也含有一系列程序法规定。2005年12月14日，《公约》开始对包括我国在内的三十多个国家生效。目前，我国现行法律制度中尚有不少内容与《公约》的规定不一致，甚至矛盾、冲突的问题，业已引起党和国家领导人的高度重视。2006年10月22日，国家主席胡锦涛在国际反贪局联合会第一次年会暨会员代表大会的讲话中强调指出：“中国正在制定、修订和完善有关惩治和预防腐败的法律法规，以使之更加适应《联合国反腐败公约》对缔约国提出的要求。”[3]为此，尽快完善我国惩治腐败犯罪的法律制度，进一步创新我国反腐败工作机制，使之与《公约》相衔接，已成为摆在理论界和实务界面前的一个重大而迫切的课题。本文拟以《公约》相关规定为基本指导思想，对我国惩治腐败犯罪立法之完善与应对作一探讨，以期抛砖引玉，求教于方家。

　　一、按照《公约》的要求，修改我国惩治腐败犯罪之司法程序

　　由于我国现行《刑事诉讼法》（以下简称刑诉法）与《公约》规定的惩治腐败犯罪之司法程序存在一定的距离或差异，在刑诉法（修改）草案将于今年提请全国人大常委会审议的关键时期，以再修改为契机，应适时调整刑诉法中惩治腐败犯罪的司法程序，以适应批准《公约》之需要。

　　(一)赋予检察机关特殊侦查和技术侦察手段

　　我国刑诉法第二编第二章对侦查的方法作了明确的规定，主要包括讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、检查、搜查、扣押物证、书证，鉴定、通辑八种。而《公约》第50条第1款则规定，“为有效地打击腐败，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。”二者比较可以看到，我国刑诉法的规定比之《公约》是滞后与不足的。司法实践中，国家安全机关和公安机关在侦查中运用技术侦察手段，主要是依据1993年颁布的《国家安全法》和1995年颁布的《人民警察法》的某些规定。而《国家安全法》中规定的技术侦察针对的仅是危害国家安全的犯罪行为，《人民警察法》规定的技术侦察仅针对公安机关的侦查行为。显然，惩治腐败犯罪案件不属于这两类案件，因此，我国现行法律并没有赋予检察机关在侦查腐败犯罪案件时行使技术侦察的权力。腐败犯罪属于典型的智能型犯罪，犯罪分子大多社会经验丰富、作案手段隐蔽，预谋以及犯罪后反侦查技能相当强，运用常规侦查手段很难有效地获得证据。而我国对腐败犯罪侦查未赋予检察机关常规手段之外的方式，一方面，使对腐败犯罪侦控能力大大降低，严重制约了我国反腐败工作的深入开展；另一方面，为了达到侦破案件的目的，有的办案人员便不惜采取各种极端的手段，甚至包括刑讯逼供来获取口供，造成侵犯案件当事人合法权益的事件时有发生。

　　由于采用特殊侦查和技术侦察措施在《公约》中是被定为“应当”的强制性条款，为了使我国的腐败犯罪的侦查手段与《公约》相衔接。笔者认为，在刑诉法再修改时应当明确规定检察机关也可以采用《公约》所规定的特殊侦查和技术侦察措施，以便这些侦查手段的采用与法有据；另一方面，由于特殊侦查和技术侦察措施的采用会直接涉及对公民宪法性基本权利的干预，因而我们同时应对这些手段的适用设立严格的限制条件。具体而言，在刑诉法再修改中，笔者建议要规定以下内容：（1）适用范围。对于一般性的危害不大的刑事案件是不宜采用的。只限于包括腐败犯罪案件在内的几类重大、复杂的案件。（2）适用条件。常规侦查手段通常是公开进行的，实施时能够受到来自诉讼参与人及社会公众的监督和制约，被滥用的可能性相对较小，而特殊侦查是非公开进行的，难以受到有效的监控，因而只有在常规性侦查措施难以达到预期侦查目标时才能采用。（3）批准机关。由于我国检察机关承担对腐败犯罪的侦查职能，从侦裁相分离的角度来看，对腐败犯罪案件由法院决定更为合适，也更符合世界各国的通例。（4）例外情形。借鉴国外的做法，我国刑诉法也应规定，在情况紧急时，侦查机关也可不经批准而直接采用，但随后必须立即提请法定的决定机关批准，否则，所获得的证据不得作为控诉证据使用。

　　（二）建立污点证人制度

　　污点证人制度是鼓励犯罪者与追诉机关合作的一项重要措施，是以牺牲小公正获取大公正，同时又能保证和提升刑事司法效率的积极措施。虽然我国法律尚未明确规定污点证人的减轻处罚或不予起诉制度，但在我国刑法和刑诉法中也有一定程度上体现污点证人制度精神的规定。如，《刑法》第390条和第392条规定，行贿人和介绍贿赂人在被追诉前，主动交待行贿和介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。刑诉法第142条第2款规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。而《公约》第37条第2、3款规定：“对于在根据本公约确立的任何犯罪的侦查或者起诉中提供实质性配合的被告人，各缔约国均应当考虑就适当情况下减轻处罚的可能性作出规定”。“对于在根据本公约确立的犯罪的侦查或者起诉中提供实质性配合的人，各缔约国均应当考虑根据本国法律的基本原则就允许不予起诉的可能性作出规定。”二者相比较可以看出，目前我国刑事立法中的规定比之《公约》是保守的，主要表现在三个方面：（1）适用的狭窄性。我国《刑法》的规定只适用于贿赂案件，对于渎职、挪用公款等案件的犯罪参与人同侦控机关进行实质性合作，尚不适用。这就对于全面提升打击腐败犯罪的力度非常不利。（2）适用的不稳定性。根据我国刑法的规定，行贿人或介绍贿赂人与检察机关配合的，“可以”对其减轻或者免除处罚，而不是“应当” 减轻或者免除处罚。如何适用“可以”、“不可以”，没有明确的操作性规定。这意味着，即使共同犯罪人同反腐败机构配合，也不必然会得到量刑上的从宽处理，从而大大降低了污点证人配合侦控机关的积极性。（3）条件的限制性。依照现行刑诉法的规定，只有“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”才能实行相对不起诉。但在司法实践中，一些腐败犯罪的污点证人并不具备“犯罪情节轻微”这一条件，侦控机关无法用不起诉换得污点证人的“实质性配合”。[4]

　　由于我国现行刑事立法尚不足以有效地发挥鼓励涉嫌犯罪者配合追诉机关的作用，因此，在刑诉法再修改时，我们应当积极吸收《公约》中鼓励涉嫌犯罪者合作的规定，在建立污点证人制度方面作出一些实质性的规定，其内容主要包括以下几个方面：（1）适用的范围。该制度只适用于恐怖犯罪、腐败犯罪、有组织犯罪、毒品犯罪以及其他社会影响大、取证困难的严重共同犯罪案件。（2）适用的对象。污点证人应当是在犯罪中处于次要地位、罪行轻微的犯罪人。对于处于主要犯罪地位、罪行严重的犯罪人不适合该制度。（3）适用的条件。污点证人的证言及其提供的其他证据是成功追诉严重犯罪所必需时方可使用，且对污点证人的豁免应符合社会公共利益。（4）适用的程序。在我国由于检察机关承担对腐败案件侦、控的双重职能，为防止滥用此项制度，应将决定权赋予人民法院，检察机关根据具体情况向人民法院提出申请，人民法院审查后作出决定。

　　（三）设立缺席审判制度

　　我国刑事诉讼立法和司法实践对被告人的缺席审判制度均持否定态度，这固然符合现代刑事诉讼坚持的保障被告人的程序参与原则和有效辩护原则。但缺席审判制度的缺失，无疑不利于有效打击腐败犯罪行为，最大限度地追回腐败犯罪所得。为了适应国际反腐败斗争的需要，遏制和打击跨国腐败犯罪行为，我们应以《公约》对我国生效为契机，构建我国对外逃贪官缺席审判制度。《公约》第57条第3款第1、2项规定：“（一）……被请求缔约国应当在依照（本公约）第五十五条实行没收后，基于请求缔约国的生效判决，将没收的财产返还请求缔约国，被请求缔约国也可以放弃对生效判决的要求；（二）……被请求缔约国应当在依照本公约第五十五条实行没收后，基于请求缔约国的生效判决，在请求缔约国向被请求缔约国合理证明其原对没收的财产拥有所有权时，或者当被请求缔约国承认请求缔约国受到的损害是返还所没收财产的依据时，将没收的财产返还请求缔约国，被请求缔约国也可以放弃对生效判决的要求。”由此可见，被请求缔约国返还资产的前提是请求缔约国已作出生效判决，除非被请求缔约国放弃对生效判决的要求。事实上，被请求缔约国放弃的情况只有在被请求缔约国具有充分善意时才可能出现，显然被请求缔约国放弃要求生效判决的可能性很小。因此，笔者认为，在贪官携款外逃无法缉拿回国的情况下，我国设立缺席审判制度并作出生效的判决，有利于及时请求他国将没收的腐败犯罪财产予以返还。

　　当前，追求司法高效的理念已日益得到社会民众的关注，如果我们还坚持对缺席审判制度所存在的价值持否定态度，在对刑诉法再修改时仍然没有规定这项制度，则是相当不理性的。我国目前各类经济犯罪和腐败犯罪十分猖獗，腐败分子经常潜逃出境以规避刑罚制裁，有专家分析，最近三年中国“资本外逃”达530亿美元，大额可疑交易资金每年达2000亿人民币；[5]中国外逃尚未缉捕到案的4000名贪官共卷走资金50多亿美元。[6]在这种情形下，建立缺席审判制度就显得更加紧迫。应当说，没有缺席判决制度，可能构成我国根据公约要求返还被转移到其他国家的腐败资产的最大障碍。[7]

　　基于惩治犯罪，维护被害人合法权益、追求司法高效的迫切需要，在我国设立缺席审判制度意义十分重大。另一方面，从确保被告人人权、保障被告人诉讼权利、实行公正司法的目的出发，对缺席审判制度应当设定必要的限制机制。从世界各国的立法例看，已经建立了缺席审判制度的国家，都对其有极为严格的限制。有学者建议从以下几个方面来构建我国刑事诉讼中的缺席审判制度：（1）适用案件范围：重大腐败犯罪案件，可以一个涉案数额作为标准，如100万元人民币以上。（2）适用条件：涉嫌腐败案件的犯罪嫌疑人、被告人潜逃国外，经公告后一定时间仍不回国接受审判的。（3）适用程序：1）公告程序，法庭审判前应在合理的时间内于主要媒体上发布公告，告知被告人涉嫌罪名、享有的诉讼权利、开庭的时间等事项。2）审判程序，公告发出后合理时间内（如3个月），被告人仍不回国参加法庭审判的，审判依法进行，庭审程序与缺席审判程序的区别在于不设辩论程序与被告人最后陈述程序。判决作出以后立即发出法律效力，不得上诉。3）撤销程序，若被告人在刑罚时效完成之前能够证明其没有回国参加审判具有合理的理由，并要求回国接受审判的，原判决当然撤销，审判程序可以重新开启。[8]

　　二、依照《公约》的规定，强化惩治贿赂犯罪的力度

　　近年来，贿赂犯罪日益成为人民群众关注的焦点。现行刑法虽以专章形式规定了贪污贿赂犯罪，但其实施的效果却不尽如人意。原因固然是多方面的，其中，我国有关贿赂犯罪的刑法立法与作为国际社会反腐败重要成果的《公约》存在较大的差距，刑法立法上的滞后性和不完备性无疑是重要的因素。

　　（一）受贿罪中“为他人谋取利益”的问题

　　根据《公约》规定，只要索取或者收受不正当好处的行为是与其职务行为相关的，就足以构成贿赂犯罪。与《公约》相比，我国受贿罪多了“为他人谋取利益”的要件，即非法收受他人财物的，必须同时具备“为他人谋取利益”的条件，才能构成受贿罪。笔者认为，当前社会上行贿受贿规避法律的方法越来越多，从一个侧面讲，与《刑法》把“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件有关。比如社会上普遍存在的一种“感情投资行为”，贿赂以私交友好的赠予或因非公务上事情接受酬金的伪装方式出现，握有权力的官员往往能在婚丧年节收到大笔的礼金。有些地方的个别官员，每逢年节还能收到企业或经济组织送来的“顾问费”；有的官员还可以借参加企业的剪彩或为企业题字、题词之机，而得到企业给予的丰厚报酬；有的甚至通过各种娱乐活动来巧妙接受他人故意输与的钱财。这类做“长线投资”的相对人向政府官员赠送厚礼或输送利益时并无明确的职务行为要求，而仅是联络感情，图将来办事方便，或多予关照。而按照现行《刑法》规定，只要受礼人尚未为相对人谋取利益，就不能认定其构成受贿罪。受贿罪的本质在于侵犯了职务行为的廉洁性和不可收受性。只要公职人员实施了利用职权便利非法收受他人财物的行为，就已经构成受贿行为的事实。要遏制当前红包文化泛滥的局面，应按照《公约》规定重构我国受贿罪构成要件，删除“为他人谋取利益”的规定，可以考虑将“为他人谋取利益”作为一个量刑情节，法定刑应重于没有为他人谋取利益的受贿罪。

　　(二)行贿罪中的“为谋取不正当利益”的问题

　　《公约》对行贿罪成立的条件仅规定为“以使该公职人员在执行公务时作为或不作为”，至于行贿人主观目的如何，《公约》未作要求。但按照我国现行《刑法》规定，行贿罪的构成必须以行为人主观上具有“谋取不正当利益”目的为要件，如果其意图谋取的利益属于“正当”，行贿罪便不能成立。我国行贿罪的这一规定至少有二点不足：一是不正当利益的概念难以界定。目前理论界和司法实务界关于不正当利益的范围大致有三种观点：第一种观点认为不正当利益是指根据法律、法规及有关政策规定不应得到的利益。第二种观点认为不正当利益是指非法利益或其他不应得到的利益。第三种观点认为对于不正当利益应从广义的角度去解释，它不仅包括非法利益，还包括采取不正当行贿的手段获得的利益，当然也包括不确定的合法利益。[9]1999年3月，“两高”虽对“谋取不正当利益”作过司法解释，但由于国家政策及行业规章种类繁多且不健全、不合理，执行起来往往无所适从。二是谋取正当利益与谋取不正当利益都是相对的，司法实践中两者的界限很难分开。如：为了子女大学毕业分得一份好工作向有关官员行贿，从一方面看，行为人是为了谋取正当利益，不构成犯罪，但从另一方面看行为人破坏了平等竞争原则，也可以说是“谋取不正当利益”，又构成犯罪，同一行为存在罪与非罪之困惑。事实上，不论“正当”与“不正当”的行贿行为，都对受贿起着积极的诱发作用，利益的正当与否，只是行贿人主观恶性和社会危害性大小的差异，没有可罚与不可罚的本质区别。为杜绝所谓“合法行贿”之门，行贿罪构成要件的设置宜严不宜宽。综上，笔者认为，应当遵循《公约》的规定，取消我国《刑法》中作为行贿罪构成要件之一的“为谋取不正当利益”，这既是社会现实的需要，也可与《公约》相一致。

　　（三）贿赂对象的范围问题

　　贿赂对象的范围不仅直接决定犯罪的构成，而且还表明立法者对打击此类犯罪的态度。根据我国《刑法》的规定，贿赂犯罪中的对象仅限于财物。在目前我国的刑法理论中并没有对贿赂对象的范围形成一致意见，存在以下几种观点：第一种观点认为，贿赂应限定为金钱与物品，即“财物”。第二种观点认为，“贿赂”不仅仅指财物，还包括其他的财产性利益。所谓其他的财产性利益，指除钱币、物品之外可以直接用货币计算的利益。第三种观点认为，“贿赂”既包括财物（货币及实物）和可以直接以货币计算的财产性利益，还包括非财产性的不正当利益，这些非财产性的不正当利益包括诸如提供招工指标，安置亲属就业、升学，提升职务，迁移户口，以及与异性恋爱、性交的利益等。[10]而《公约》第15条规定的是“不正当好处”。从《公约》对贿赂罪作出“各缔约国均应当采取必要的立法措施和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪”的要求来看，属强制性义务的条款。因此，笔者认为，将我国现行《刑法》中贿赂范围定位为“不正当好处”，不仅是我国必须履行的国际性义务的要求，而且也符合我国的实际。因为，现实生活中，人们所需求的利益范围十分广泛，行贿人往往可通过不同的方式来满足受贿人的需求，以诱使受贿人出卖权力作交换，因此，贿赂范围也有明显的广泛性和复杂性。由于我国《刑法》将行贿标的仅限于财物，内涵与外延严格界定，已远远不能适应当前惩治贿赂犯罪的实际需要。实践中，一些行贿分子为逃避法律制裁，并不直接送财物，而是通过提供劳务，设立债权，权力入股，为本人或亲属提供免费旅游，提供出国留学保证金，或“挂职”给予高薪报酬或双方掌权者“权益互易”等方式行贿。部分当官掌权者，不缺钱，道德沦丧，精神空虚，于是出现了以提供满足受贿人精神需求为目的的“色情服务”。这类行为对国家工作人员有严重的腐蚀作用，社会危害性极大。由此看来，为有效遏制社会上形形色色的贿赂行为，有必要扩充受贿罪构成中贿赂的内容，突破仅限于“财物”的规定,以使之更加适应《公约》对缔约国提出的要求。

　　三、根据《公约》精神，完善我国惩治渎职犯罪的立法

　　我国一个时期以来，在一些人头脑中，认为那种中饱私囊的贪污贿赂行为是腐败，要处理，要法办。而那些对国家和集体造成严重经济损失，但没把钱装进个人腰包的行为，就不是腐败，可谅解，可宽容。其实，事实绝非如此。渎职犯罪不仅给国家和集体造成巨大的损失，而且严重损害政府的形象，其危害性绝不亚于贪污贿赂犯罪。渎职作为一种典型的权力异化、权力腐败被纳入到《公约》第三章中。针对我国现行刑法第九章关于渎职罪的规定与《公约》规定之差异，分析有关立法之缺陷，探求其完善途径，对我国渎职罪的刑事立法和司法实践是大有裨益的。

　　（一）渎职罪主体之扩大

　　《公约》中规定的渎职犯罪的主体范围是比较宽泛的。《公约》第19条就将各缔约国内的渎职罪主体规定为“公职人员”，并在第一章第2条中专门对“公职人员”的概念以列举的方式作出了明确界定，以便于各缔约国执行，具体内容包括三个方面：1.无论是经任命还是经选举而在缔约国中担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员，无论长期或者临时，计酬或者不计酬，也无论该人的资历如何；2.依照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况，履行公共职能，包括为公共机构或者公营企业履行公共职能或者提供公共服务的任何其他人员；3.缔约国本国法律中界定为“公职人员”的任何其他人员。《公约》对“公职人员”概念的界定表明担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员，无论其以何种形式获得从事公务活动的资格，也无论其从事公务活动的资历、报酬如何，均可以构成渎职罪的主体。同时，这一概念在确保条文明确性的前提下，还考虑了各缔约国的基本国情，将缔约国本国法律所确定的其他任何公职人员和为公共机构或者公营企业履行公共职能或者提供公共服务的任何其他人员也采纳在这个概念之中，有利于各缔约国灵活掌握。因此，《公约》“公职人员”的概念与我国刑法的规定相比较，不仅包括在国家机关中从事公务人员，而且包括所有履行公共职能或提供公共服务的人员。

　　相比较而言，我国《刑法》规定的渎职罪的主体范围相当狭窄。1979年我国《刑法》首次对渎职罪主体作出规定，即“国家工作人员”。同时该法第93条规定，本法所说的国家工作人员，是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。1997年我国对《刑法》作出系统修订，其中一个重要的变化就是缩小渎职罪主体范围，将其由“国家工作人员”修改为“国家机关工作人员”。渎职罪主体范围的缩小，虽然体现了从严治吏的要求，但在《刑法》实施过程中，学界和司法实践部门普遍感到，《刑法》的这一规定，使打击渎职犯罪的力度大大削弱。尽管在2002年12月，全国人大常委会通过《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》，较好地解决了渎职罪的主体问题。但由于立法解释实质上只是对“国家机关工作人员”的外延作了广义的解释，增加了三类人员[11]，但渎职罪主体范围仍限于“国家机关工作人员”，打击渎职犯罪的力度并未因此而得到加大。[12]因此，有必要对我国渎职犯罪的主体范围进行扩大。在渎职罪的主体上，不应再单纯依照渎职人员的“身份或出身”定罪，而是应将一切履行公共职能或者提供公共服务的人员均视为“公职人员”。将渎职罪的主体修改为“公职人员”，并在刑法总则中按照《公约》的要求，明确定义“公职人员”，具有以下四方面的优势：其一，公职不排斥自治权力，“公职人员”可直接理解为代表国家行使职权的人员；其二，以“公职人员”作为渎职罪的主体的刑法称谓，使立法更加简便；其三，“公职人员”可以涵盖行使国家权力和自治权力，包含依法定国家职务和依国家授权从事公务两种权力的来源。[13]其四，也意味着我国在国际法上承担接受《公约》确定的义务。

　　（二）滥用职权罪构成要件之修改

　　《公约》第19条规定了“滥用职权”，即“公职人员在履行职务时违反法律，实施或者不实施一项行为，以为其本人或者其他人员或实体获得不正当好处。”我国《刑法》在1997年修订时增设了“滥用职权罪”这一新罪名，其具体规定在《刑法》第397条第1、2款中。由于我国刑事立法上对滥用职权采用的是简单罪状，没有具体描述滥用职权罪的犯罪特征，致使我国学界和司法实务部门对于滥用职权罪构成要件的有关问题存在争议。以《公约》规定的内容为蓝本，笔者认为，以下二个方面问题需要明确与完善：

　　1．客观要件。《公约》基于严厉打击腐败的立法宗旨，在滥用职权的成立条件上比我国《刑法》规定的滥用职权罪的成立条件要宽松得多。《公约》并不要求构成滥用职权罪以发生客观危害结果为要件，而我国《刑法》规定的滥用职权罪则要求发生“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的结果。因此，《公约》规定的滥用职权罪是行为犯，而我国刑法规定的则是结果犯。其实，许多国家的刑法典的滥用职权罪都不以造成重大损失为构成要件，譬如，朝鲜刑法典第178条规定：公职人员由于贪利或其他利己的目的，滥用职权或职务上的地位，虽然没有引起严重的结果，但明知引起这种结果的可能而仍实施这种行为的，构成滥用职权或者职务上的地位罪。从法律上规定滥用职权行为构成犯罪不以造成重大损失的后果为构成要件，符合强化打击渎职犯罪，确保公职人员清廉理政的要求。如果刑法规定以重大损失作为本罪的构成要件，这样的立法给人的印象只能是法网疏漏，不够严密，难以体现我国严惩腐败的态度。因为重大损失的规定，可以说在立法上为腐败分子预先设定只要是不造成重大损失，滥用权力是我国法律所允许的。腐败分子在这种法律安排之下就有一个相对明确的心理预期，用这样的法律规定来反腐败，其效果是可想而知的。司法实践中，这样的规定就不可避免地缩小了此类犯罪“犯罪圈”，而对达不到我国《刑法》关于“造成重大损失结果”的要求或者损失不能用数量加以衡量的渎职行为更是鞭长莫及。因此，应该取消《刑法》关于滥用职权行为应以“造成重大损失结果”的规定。

　　2．主观要件。一是罪过形式。《公约》第19条虽然没有明确规定滥用职权罪的罪过形式，但在其表述对各缔约国的要求时规定，“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪”因此，《公约》规定的滥用职权罪只能以故意为其主观罪过形式。我国刑法学界对如何认定滥用职权罪的罪过形式存在8种学说：即“故意说、直接故意说、间接故意说、行为故意说、过失说、复合罪过说、混合罪过说、模糊罪过说”等观点。[14]明确滥用职权罪的主观方面，有利于强化我国法律的明确性，减少不必要的争议。[15]从世界各国的立法例来看，绝大多数国家的刑法典对于滥用职权罪的罪过形式都规定为故意，如保加利亚、蒙古、俄罗斯等。我国也可考虑将滥用职权罪的罪过形式规定为故意。二是目的要求。《公约》规定的滥用职权罪目的要求比我国刑法规定的目的要求严。《公约》要求行为人应具有“为其本人或者其他人员或实体获得不正当好处”的目的，而我国刑法规定的滥用职权罪则没有这样的要求。纵观世界许多国家的刑法典也有相关的目的要求。譬如，保加利亚刑法典规定行为人要“以使自己或他人获得利益或使他人遭受损害为目的”；瑞士刑法典则规定，本罪的目的是“为自己或他人图谋不法利益或为造成他人之不法利益”。从《公约》规定的角度来重新审视我国刑法中的滥用职权罪，我们应以《公约》中这一强制性条款内容为参照，增加目的要求的规定，以明确立法，更准确地指导实践。

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　　[1]我国学者林喆将腐败犯罪界定为：国家公职人员违反或偏离公共职责，私用或滥用公共权力，由此不仅损害了国家公共职务的廉洁性，而且也侵害了国家公共管理职能和秩序，致使国家和人民利益遭受重大损失，从而依照法律应受刑罚处罚的行为。林喆：《腐败犯罪学研究》，北京大学出版社2002年版，第11－12页。

　　[2]高铭暄：《<联合国反腐败公约>与我国刑法》，载赵秉志主编：《刑法时评》（2004年卷），中国人民公安大学出版社2005年版，第76页。

　　[3]《人民日报》2006年10月24日第1版。

　　[4]陈光中：《<联合国反腐败公约>与我国刑事诉讼法再修改》，中国人民公安大学出版社2006年版，第40页。

　　[5]参见徐汉明、贾继东：《我国反洗钱国际合作的现状、问题与对策》，载2004年9月《南京反洗钱国际研讨会论文集》。

　　[6]《中国外逃贪官的线索》，载《南方周末》2003年9月25日。

　　[7]赵秉志主编：《刑法评论》（第4卷），法律出版社2004年版，第226页。

　　[8]参见杨宇冠、吴高庆：《<联合国反腐败公约>解读》，中国人民公安大学出版社2004年版，第584页。

　　[9]高憬宏：《刑法刑事诉讼法适用问题研究》，中国政法大学出版社1999年版，第194页。

　　[10]高憬宏：《刑法刑事诉讼法适用问题研究》，中国政法大学出版社1999年版，第191——192页。

　　[11]该解释增加的三类人员为，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。

　　[12]某省检察机关2001－2006年间查办的渎职侵权案件分别为150件、148件、149件、162件、165件、160件，可见，立法解释出台后，反渎案件并未明显增多。

　　[13]最高人民检察院渎职侵权检察厅编：《惩治与预防渎职侵权犯罪指南》（总第5辑），人民法院出版社2004版，第110页。

　　[14]参见贾济东：《渎职罪构成研究》，知识产权出版社2005年版，第68－72页。

　　[15]甄贞：《<联合国反腐败公约>与国内法协调机制研究》，法律出版社2007年版，第51页。