传销行为按非法经营罪处理的定罪标准和依据，除我国刑法第二百二十五条外，还有两个司法解释。《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》规定：“1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为，应当依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”该批复明确了对传销行为的定性，即按非法经营罪处理；《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（以下简称《规定》）明确了以数额作为非法经营罪情节严重的标准，传销型非法经营罪归于该规定的第五条：“其他从事非法经营活动，涉嫌下列情形之一：（一）个人非法经营数额在5万元以上，或者非法所得数额在1万元以上的；（二）单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的”，即以一定的非法经营额或者违法所得额作为情节严重的标准。笔者认为传销型非法经营罪的情节严重标准不能仅以非法经营额或者违法所得额作依据，还应将个人从事传销的时间长短、发展人数多少、传销规模大小以及危害后果等作为衡量标准。理由如下：

　　1、数额不能全面体现非法传销的社会危害性。按照犯罪构成理论，犯罪构成的主客观要件必须是对行为的社会危害性及其程度具有决定意义的事实，如以数额作为犯罪构成客观方面的唯一依据，那么数额大小应当能够基本体现该种犯罪的客观方面——危害行为和危害结果的社会危害性。非法传销的社会危害性在1998年国务院《关于禁止传销经营活动的通知》中有详细的阐述。《关于禁止传销经营活动的通知》第1条规定：“传销经营不符合我国现阶段国情，已造成严重危害。传销作为一种经营方式，由于其具有组织上的封闭性、交易上的隐蔽性、传销人员的分散性等特点，加之目前我国市场发育程度低，管理手段比较落后，群众消费心理尚不成熟，不法分子利用传销进行邪教、帮会和迷信、流氓等活动，严重背离精神文明建设的要求，影响我国社会稳定；利用传销吸收党政机关干部、现役军人、全日制在校学生等参与经商，严重破坏正常的工作和教学秩序；利用传销进行价格欺诈、骗取钱财，推销假冒伪劣产品、走私产品，牟取暴利，偷逃税收，严重损害消费者的利益，干扰正常的经济秩序。因此，对传销经营活动必须坚决予以禁止。”从该条规定中可以看出，非法传销造成的社会危害性是多方面的，而某些社会危害性显然是无法用数额来体现的。

　　2、数额多少无法说明行为人在传销犯罪中作用的大小。由于传销实行的是金字塔式的组织结构和层层累计的收入分配方式，上层的收入一般总大于下层的收入。以典型的传销组织1：2的发展比例为例，如果甲发展了会员A、B、C，那么C必定放在A的下面或者B下面。在这种结构中，如果A采取消极的不作为，不发展会员，只要甲或者C积极发展会员，那么A的下面就照样会有会员存在，A照样可以领取报酬，而且因实行层层累计的数额计算方式，A的数额永远高于C。消极不作为的A与积极发展会员的C相比，在发展人员、扩大传销影响上，C作用大于A，但如按数额定罪量刑，A的刑期显然要高于C。这种脱离行为人在犯罪中的作用大小，单纯以数额定罪量刑的标准违反了罪刑相适应的刑法基本原则。

　　3、单纯的数额标准会扩大刑事处罚的对象。《规定》将个人非法经营额定为5万元，这是一个比较容易达到的标准。以拉人头方式的变相传销为例，如果会员入会费为1000元，那么只要该会员下面有50人就达到定罪的标准。或许会员个人发展50人比较困难，但因为实行层层累计的经营方式，这50人既可以由他的上线发展后挂于他的名下，又可以由他的下线，甚至下线的下线发展，因此该种层层累计的经营方式很容易达到定罪标准。一个传销组织发展会员少则数百人，多则上千人，那么将会有数十人、数百人受到刑罚处罚。这种做法不符合刑事个别化原则。事实上，司法实践中也没有完全按照《规定》处理，将刑事追究的对象限制在那些组织者、策划者和积极参加者。

　　4、数额标准也会遗漏对一部分犯罪分子的刑事制裁。数额标准在扩大受刑人数的同时，也纵容了一部分犯罪分子。由于数额大小与传销人数的多少、传销区域的大小、导致他人家破人亡等社会危害后果并不必然成正比关系，一些犯罪分子传销人数多、涉及区域广或者具有导致他人家破人亡等严重后果，但由于数额不到规定标准，从而逃脱刑罚处理。

　　综上所述，单一的数额标准存在诸多的弊端，应当完善传销型非法经营罪的犯罪构成要件。为防止刑罚处罚对象的扩大，建议将主体限制为积极参加传销活动的人员；为有效体现罪刑相应，使客观标准与社会危害性相一致，建议将客观标准多样化，将传销涉及的人数、影响区域、危害后果、违法所得等都纳入客观标准。