——以2008年《大连会议纪要》为中心

东阳市人民检察院　 杜跃荣

2008年9月，最高人民法院在辽宁省大连市召开了全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会，会议在2000年“南宁会议”、2004年“佛山会议”和2007年“南京会议”精神的基础上，根据最高人民法院统一行使死刑案件核准权后毒品犯罪法律适用出现的新情况，适应审理毒品案件尤其是毒品死刑案件新形势的需要，对有关审理毒品犯罪案件规范性文件的内容和相关领导讲话[①]进行了系统整理和修改完善，同时认真总结了近年来全国法院审理毒品犯罪案件经验，全面研究了审理毒品犯罪案件中遇到的新问题。毋庸讳言，该文件是当前和今后一个时期内法院审理毒品犯罪的重要指导性文件，对检察机关公诉部门办理毒品案件无疑也具有重要的参考价值和作用。

为此，本文拟以《大连会议纪要》为中心，结合最高人民法院《<大连会议纪要>的理解与适用》，同时旁涉毒品犯罪的司法解释和其他规范性文件等，梳理出当前实践中参照《大连会议纪要》办理毒品案件需注意的若干问题，并初步提出了相应的解决建议，以期抛砖引玉之效。

一、《大连会议纪要》与其他解释、文件之间的关系问题

目前，毒品犯罪案件应依照法律、司法解释，并参照《大连会议纪要》的规定办理。对此要注意两点：

1、《大连会议纪要》与司法解释不一致的，应按照司法解释的规定办理。如2007年“两高一部”联合发布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《毒品意见》”）中规定，毒品案件“犯罪地”包括犯罪嫌疑人被抓获地，而《大连会议纪要》所列举的“犯罪地”的具体情形中并不包括犯罪嫌疑人被抓获地。由于《毒品意见》是有效的司法解释，且系专门针对毒品案件的特别规定，而《大连会议纪要》只是法院系统的内部指导规范性文件，因此实际办案中应按照《毒品意见》将犯罪嫌疑人被抓获地确定为管辖地。当然，对于《毒品意见》中未列举而《大连会议纪要》中列举的“运输途径地”，可以视为《大连会议纪要》对司法解释的具体阐释和补充。

2、《大连会议纪要》与最高人民法院2000年4月印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“《南宁会议纪要》”）不一致的，应参照《大连会议纪要》；但《大连会议纪要》没有规定，而《南宁会议纪要》有明确规定的，如“为掩护运输而将毒品融入其他物品中，不应将其他物品计入毒品的数量”、“受他人指使实施毒品犯罪并在犯罪中起次要作用的，一般应认定为从犯”等，仍可参照《南宁会议纪要》的相关规定。

二、关于吸毒者实施毒品犯罪的定罪问题

（一）关于对在运输过程中被抓获的处理标准问题

《大连会议纪要》规定，吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第348条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。根据最高法院关于《大连会议纪要》理解与适用的说明，对在运输毒品过程中被抓获的吸毒者，应分三种不同的情况予以处理：

1、毒品数量未达到刑法第348条第规定的最低数量标准，即鸦片200克，海洛因、甲基苯丙胺10克，不以犯罪论处；

2、鸦片数量达到200克以上不满1000克，海洛因、甲基苯丙胺数量达到10克以上不满50克的，应以非法持有毒品罪论处；

3、鸦片数量超过1000克，甲基苯丙胺、海洛因数量超过50克，且明显超过个人正常吸食量的，应以运输毒品罪论处。也即，对于吸毒者在运送毒品过程中被抓获的，如果要认定运输毒品罪，必须具备2个条件：一是毒品达到了“数量大”的程度；二是明显超过了个人正常吸食量。

当然，对于何谓“明显超过个人正常吸食量”，还要具体案件具体分析，司法实践中应如何掌握、其证据规格如何，还需要进一步研究，建议条件成熟时通过检法联席会议予以明确。

（二）关于确认毒品犯罪的行为人是否吸毒者的问题

按照《大连会议纪要》的规定，购买、运输、储存毒品过程被抓获的行为人，是否是吸毒者，将直接影响对其的刑事追诉标准、罪名适用和量刑轻重。如同样是运输海洛因不满10克，如果认定行为人系吸毒者，则不以犯罪论处；如认定其非吸毒者，则可以运输毒品罪论处。因此，在刑事诉讼过程中，对于毒品犯罪的行为人进行尿检等鉴定十分必要；特别是行为人辩解自己系吸毒者时，按照刑事诉讼证明责任的分担原则，司法机关应对其进行鉴定。

对此，经与公安机关初步协商，由公安机关负责在犯罪嫌疑人到案之初进行鉴定。检察机关公诉部门应当注重对该类证据的审查。

三、关于盗窃、抢夺、抢劫毒品的处理问题

《大连会议纪要》规定，盗窃、抢夺、抢劫毒品的，应分别以盗窃罪、抢夺罪或者抢劫罪定罪，不计犯罪数额，根据情节轻重予以定罪量刑。其原因是，毒品是违禁品，不允许交易。《南宁会议纪要》中有关“盗窃毒品参照当地非法交易价格认定”的规定，与最高法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第8项“盗窃违禁品，按盗窃罪处理的，不计数额，根据情节轻重量刑”的规定有矛盾。

但鉴于盗窃罪、抢夺罪和抢劫罪都是侵犯财产类型的犯罪，数额是量刑的重要依据，因此，在办理此类案件时可适当参考当地毒品非法交易价格计算数额，并以此作为确定刑罚的重要依据。但要注意的是，在法律文书的表述中，对盗窃、抢夺毒品的可以“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”或“有其它严重情节”、“有其它特别严重情节”表述；对于抢劫毒品犯罪，达到数额巨大的，就应当在法律文书中引用刑法第263条第（4）项，并建议在10年以上量刑；但无论是盗窃、抢夺还是抢劫毒品，都不宜在法律文书中直接认定具体数额。同时还要注意的是，毒品非法交易价格往往是一个不确定的价格，不同地域、不同时间往往有不同的非法交易价格，因此在以毒品交易价格确定刑罚时又必须非常慎重，尤其是以此为依据对行为人升格追究刑事责任时，更应慎重。

四、关于运输毒品犯罪的死刑适用问题

由于《大连会议纪要》并未规定对运输毒品犯罪一律要从轻，也未对毒品犯罪适用死刑规定不同的数量标准。因此，目前应当以《大连会议纪要》的规定办理运输毒品犯罪案件。

根据《大连会议纪要》规定，对于运输毒品犯罪应当区分4种情况处理：

1、对于运输毒品的犯罪集团首要分子，组织、指挥、雇佣他人运输毒品的主犯或者毒枭、职业毒贩、毒品再犯等人，应当与走私、贩卖、制造毒品犯罪分子适用相同的数量标准和死刑标准。

2、对于有证据证明行为人确属受人指使、雇佣，参与为他人运输毒品，且系初犯、偶犯的，可以从轻处罚；即使毒品数量超过了实际掌握的死刑数量标准的，也可以不判处死刑立即执行。

3、毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，虽然行为人辩称系受他人指使、雇佣运输毒品，但是案件证据不能证明行为人系受指使、雇佣运输毒品的，可以依法判处重刑直至死刑。

4、涉嫌为贩卖而自行运输毒品，由于认定贩卖毒品的证据不足而认定为运输毒品罪的，由于不同于单纯受指使为他人运输毒品的情形，其量刑标准与单纯的运输毒品行为有所区别。

五、关于制造毒品的问题

（一）制造毒品行为的认定

最高人民法院1994年12月20日《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》第2条规定：制造毒品，是指非法用毒品原植物直接提炼或者用化学方法加工、配制毒品的行为。依此，制造毒品仅包括用化学方法制造毒品的行为。

《大连会议纪要》在上述司法解释的基础上又增加规定：用物理方法制造毒品的，也属于刑法规定的制造毒品罪。也就是说，刑法规定的制造毒品，既包括用化学方法制造毒品的行为，也包括用物理方法制造毒品的行为。但在将用物理方法制造毒品认定为制造毒品行为时要注意的是，这种物理方法必须是以改变毒品成分和效用为目的。对于为了便于隐蔽运输、销售、使用、欺骗购买者或为了增重，而对毒品掺杂掺假，添加或去除其他非毒品物质的，不属于制造毒品行为。用物理方法制造毒品的问题比较复杂，且涉及到很多专业知识，还需要在实践中积累经验，统一认识。

（二）制造毒品既遂、未遂的认定

根据《大连会议纪要》规定，对于已经制成毒品的或已经制造出粗制毒品或者半成品的，以制造毒品既遂论处；购进制毒设备或者原材料，开始着手制造毒品，但尚未制造出粗制毒品或者半成品的，以制造毒品罪的未遂论处。

六、关于毒品含量鉴定和新类型毒品案件处理的问题

（一）关于毒品含量的鉴定问题

目前的有关规定仅要求对死刑案件的毒品含量进行鉴定，但《大连会议纪要》扩大了“应当鉴定”的范围，即：（1）对涉案毒品可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品的，应当做出毒品含量鉴定；（2）对于含有两种以上毒品成分的毒品混合物，应进一步做成分鉴定。对该问题，建议公检法之间进行协商，达成一致认识。

（二）关于毒品混合物种类的确定问题

《大连会议纪要》规定了确定毒品混合物种类的3种具体方法：

1、如果其中含有海洛因、甲基苯丙胺的，应以海洛因、甲基苯丙胺确定其毒品种类；2、如果不含上述两种成分，应以其中毒性较大的毒品成分确定毒品种类；3、如果上述条件都不具备，则以其中比例较大的毒品成分确定毒品种类，并在量刑时综合考虑其他毒品成分、含量和全案毒品数量。

（三）关于新类型毒品数量标准的问题

《大连会议纪要》规定，对于刑法、司法解释等没有规定数量标准的案件，有条件折算成海洛因的，参照《非法药物折算表》，折算成海洛因确定刑罚。

（四）关于新类型毒品的犯罪案件适用死刑的问题

《大连会议纪要》规定，对于没有数量标准的毒品，一般不宜判处死刑立即执行。这与《南宁会议纪要》所规定的“判处死刑应当慎重”有所区别。

七、关于参考毒品犯罪案件立功认定原则办理其他案件的问题

《大连会议纪要》比较详细地规定了认定毒品犯罪案件立功时应注意的具体问题。这里要特别注意把握三点：

1、共同犯罪中同案犯的基本情况，包括同案犯姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息，属于行为人应当供述的范围，公安机关据此抓获了同案犯的，不能认定为立功。

2、立功从宽处罚的把握，应以“功”是否足以抵“罪”为标准，对毒枭的立功从严把握。

3、通过非法手段或者非法途径获取他人的犯罪信息，如从国家工作人员处贿买他人犯罪信息、通过律师或看守人员等非法途径获取他人犯罪信息，由行为人检举揭发的，明显违背立功系有利于国家和社会的突出表现的立法原意，故不能认定为立功，也不能作为酌情从轻处罚的情节。

八、关于毒品再犯与累犯的问题

只要因毒品犯罪被判过刑，不论刑罚是否执行完毕，还是在缓刑、假释或者暂予监外执行期间，又犯毒品犯罪的，都是毒品再犯。毒品再犯不是累犯的特殊形式，而是刑法对毒品犯罪再犯从重处罚的特殊规定。因此，《大连会议纪要》规定，对于同时构成累犯和毒品再犯的被告人，应同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚。《南宁会议纪要》的相关规定不再适用。

所谓同时构成累犯和毒品再犯，是指行为人实施了毒品犯罪，并在刑罚执行完毕后五年内又犯毒品犯罪的情况。对其同时适用累犯和毒品再犯条款。主要的考虑是，按照刑法的规定，对于累犯不得适用缓刑和假释，但对毒品再犯则无相应的规定，如果不引用累犯条款，往往导致司法实践中同时构成累犯和毒品再犯的被告人可以获得缓刑或假释，这显然不符合对毒品再犯从重打击的政策精神。

九、关于从犯毒品犯罪数量的认定问题

《大连会议纪要》规定，“对于从犯，应当按照其所参与的毒品犯罪的数量处罚。”该规定修改了《南宁会议纪要》中“对于从犯，应按其个人直接参与实施的毒品犯罪数量处罚”的规定。其原因是，《南宁会议纪要》的规定，与1998年《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第7条第3项“对共同犯罪中的从犯，应当按其所参与的共同盗窃的数额确定量刑幅度”，以及2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中“对共同贪污犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同贪污数额确定刑罚幅度”的规定不一致。

在处理这个问题的时候，要把握共同犯罪的两个基本原则：一是有共同犯罪故意；二是有共同犯罪行为。只有同时具备上述两个条件，从犯才能对所参与的毒品犯罪总量承担刑事责任。以共同受雇运输毒品为例，实践中，有的共同运输者知道运输毒品的总数、有的仅知道自己运输的数量；有的在运输途中相互配合，有的则是各自负责。对此应当具体案件具体分析。比如三人受雇于同一毒品上家运输毒品，如果彼此之间相互知情，而且在运输毒品过程相互配合、相互帮助，那么每个人均应对三人运输毒品的总量负责；倘若三人虽受雇于同一毒品上家运输毒品，但彼此之间相互不知情，或者虽然知情，但是在运输毒品过程中各自负责，并未相互配合，则每个运输毒品的人仅对自己实际运输的毒品数量负责。

十、关于对以虚假身份邮寄或领取含有毒品邮包的能否认定犯罪主观明知的问题

出于严惩毒品犯罪的需要，如果仅认可以行为人是否承认明知为标准的“自认的明知”，在实践中就难以认定毒品犯罪人的主观故意，将会严重影响惩治毒品犯罪活动，在一定程度上造成了执法的不平衡，影响了当前打击毒品犯罪的法律效果。[②]为此，《大连会议纪要》规定了10种可以认定毒品犯罪主观明知的情形。其中规定，“以虚假身份或者地址办理托运手续，在其托运的物品中查获毒品的”可推定为明知。但司法实践中大量存在的是，行为人以虚假的身份邮寄或者领取含有毒品的邮包。

对该问题，考虑到实践中的情况比较复杂，真正的毒品下家往往自己不会去邮寄或者领取邮包，而指使他人用虚假的身份去办理，受指使者往往不知情，而被抓获的往往就是这些受指使的人，因此不能仅凭他们以虚假的身份邮寄或者领取邮包就推定他们“明知”，宜区分不同情况予以处理：

1、如果行为人是毒品的所有人，或者没有证据证明行为人是受人指使以虚假身份邮寄或者领取藏有毒品的邮包的，可以直接推定为“明知”；

2、对有证据证明或者不能排除行为人是受人委托或雇佣，利用虚假的身份邮寄或者领取藏有毒品的邮包，推定其明知则要慎重。一般应从行为人与委托人之间的关系、以前是否有类似行为、行为人邮寄或者领取邮包的方式、所收取的报酬情况、行为人的辩解理由等方面进行综合判断。对于行为人与委托人之间并不熟悉，仅为贪图小利或纯粹为了帮助他人、不收取报酬，偶尔一次使用虚假的身份为他人邮寄或者领取藏有毒品的邮包的，在推定“明知”时，应当特别慎重。