民事诉讼法第55条规定:“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”相关司法解释通过8个条文，对公益诉讼的受理条件、管辖、行政主管机关参加诉讼、和解调解、撤诉以及既判力等问题予以进一步明确。虽然行政诉讼法没有直接规定行政公益诉讼制度，但该法第101条通过“转致”的方式，授权“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定”。这一“转致”规定，可以视为行政公益诉讼制度的主要法律源头。建立行政公益诉讼，可以有效保护公共利益免受行政机关违法行政活动的侵犯，也有利于促进行政机关依法行政，维护法律权威。

　　构建行政公益诉讼制度，应该重点解决好以下五个问题。

　　受案范围。公共利益范围很宽泛，但并非所有公共利益受损都适合提起行政公益诉讼。从这个角度看，参照民事诉讼法规定，当前适合提起行政公益诉讼的案件范围，主要包括涉及国家和集体所有的资源、财产、设施、环境(自然、人文、市场环境等)等方面的利益，如国有资产流失案、国有土地使用权出让案中，受行政机关违法作为或不作为侵犯的案件。从受损害利益涉及的社会群体看，受害人的数量往往是不特定、无法确知的，如环境保护领域不作为或乱作为案。

　　原告资格。具有原告资格的主体共有三类:第一类是与被诉行政行为在法律上有利害关系的群体所委托的代表人，类似美国以“私人检察总长”的名义提起诉讼的普通公民;第二类是检察机关，类似德国联邦行政法院法规定的“公益代表人”;第三类是符合民事诉讼法规定的法律授权的社会组织(如消费者协会、环保组织等)，考虑到对公共利益的代表能力、法院承受能力等因素，可以授权其在检察机关拒绝起诉的案件中，补充充当公共利益代表人，性质上属于“推定的法律授权”。这三类原告的优先顺序是，直接利害关系人的代表人优先于检察机关，检察机关优先于公益组织。检察机关提起公益诉讼的管辖规则，依据行政诉讼法规定的属地、级别等原则确定。

　　检察机关提起行政公益诉讼的依据、身份和法律地位。宪法第129条规定:“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”法律监督权是一种公权力，行使法律监督权旨在保护公共利益。作为国家的法律监督机关，不仅要保障国家法律统一实施，维护司法公正，还要保护公共利益不受非法行为包括非法行政行为的侵犯。当公共利益受到行政权力滥用的威胁，或因行政不作为而受到严重影响时，检察机关有权力也有责任作为公共利益的代表提起行政公益诉讼。检察机关借助自身的特殊地位，使公共利益受到保护，并使那些在行政管理中处于弱势地位的行政相对人的合法权益得到救济。

　　对于检察机关在行政公益诉讼中的身份和法律地位，学术界和实务界有四种观点:一是认为其处于当事人即原告地位，以原告的身份参与诉讼;二是认为其既不作为原告也不代表国家，而是以“公益代表人”的身份出现;三是认为其既是法律监督机关，也是公共利益的代表，处于公诉人的地位;四是认为在行政诉讼法没有规定“公诉人”主体和“公益代表人”主体的情况下，在实体法上其是“公益代表人”，程序法上以原告的身份出现，但赋予其“原告十法律监督机关”两种诉讼权利，类似于刑事诉讼中“附带民事诉讼原告人十公诉人”的法律地位。这样的身份和法律地位，可以将其命名为“公益诉讼人”，这也是笔者的主张。理由是:第一种主张可能导致检察机关承担原告应承担的实体义务;第二种主张混淆了实体法和程序法的身份，况且三大诉讼法都没有设立“公益代表人”主体;第三种主张照搬了刑事诉讼法的规定，不符合行政诉讼实际;第四种主张只是扩张了现有原告的诉讼权利(如法院不得拒绝受理、无需承担诉讼费等)，而不改变诉讼主体构造，同时排除了检察机关承担原告实体义务的可能。

　　检察机关参加诉讼的程序设计。毋庸置疑，检察机关参与行政公益诉讼应该有其先决条件，亦可称为“行政公益诉讼的诉前先行程序”。主要分三步:首先，公共利益受损时，具有利害关系的自然人、组织或者其他代表人依法向主管行政机关申请停止违法行为或者依法作为，但主管行政机关仍拒绝答复、故意纵容或者继续实施违法行为。其次，具有利害关系的自然人、组织或者其代表人，依法提起行政诉讼但不被受理，可以申请检察机关对该行政行为进行审查。第三，检察机关认为行政行为涉嫌违法，应该向主管行政机关发出检察建议或纠正违法通知书，限期要求答复而主管行政机关不予答复、不接受建议、继续实施违法行为。设立诉前先行程序的主要目的是穷尽行政程序救济，降低纠错成本，提高纠错效率，减少社会与行政机关的诉讼对抗。一旦实践中发现该先行程序无法达到目的，反而成为像“原国家赔偿先行程序”一样的累赘，就应该废除该程序设计。检察机关提起行政公益诉讼的，法院应当受理。同时，与普通行政诉讼中的“不停止执行原则”相反，行政公益诉讼适用“停止执行原则”，一旦检察机关起诉，应立即停止行政行为的执行。审理程序与普通行政诉讼相同，但利害关系人可以以第三人身份参加。

　　例外的情况是，自然人、社会组织或者其代表人请求检察机关提起公益诉讼，检察机关经审查予以驳回的(还可以设立一次复议程序)，自然人、社会组织或其代表人自然获得起诉权，可以直接向法院起诉，即前文所述“推定的法律授权”。

　　诉讼请求、裁判、妨害诉讼的强制措施和行政赔偿诉讼问题。检察机关提起行政公益诉讼，其诉讼请求与普通诉讼相同，向法院提出撤销违法行政行为、在一定期限内履行法定职责、确认行政行为违法或无效的诉讼请求，法院应当作出相应判决。在审判中，对公益诉讼当事人一般不得使用妨害诉讼的强制措施。需特别指出的是，由于公益诉讼的受害人不特定，所以不适用行政赔偿之诉。

　　(作者为中国政法大学教授)